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Bei zumindest gleicher Eignung der Bewerber ist der Arbeitgeber jedoch frei, seine Entscheidung zu Gunsten des anderen Bewerbers zu treffen. Der Arbeitgeber darf sich insoweit auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen.

16 Sa 147/03

Verkündet am: 21. November 2003

In dem Rechtsstreit

hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hannes und die ehrenamtlichen Richter Brewe und Kurland

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 03.12.2002, Az. 1 Ca 393/02, wird zurückgewiesen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.08.1973 beschäftigt. Seit 1994 ist er als System-Analytiker in der Abteilung 1 tätig und wird vergütet nach der Tarifgruppe 9, der höchsten Gruppe der maßgeblichen tariflichen Vergütungsordnung.

Der Kläger ist langjähriges Betriebsratsmitglied und seit der letzten Wahl im Jahre 2002 als Betriebsratsmitglied freigestellt. Er ist darüber hinaus Mitglied des Betriebsausschusses.

Der Kläger bewarb sich auf die am 12.12.2001 von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle eines Referatsleiters. Die Vergütung insoweit sollte außertariflich erfolgen. Wegen des Inhalts der Stellenausschreibung wird auf diese (Blatt 5 d. A.) verwiesen. Der Kläger erhielt auf seine Bewerbung eine Eingangsmitteilung, in der Folgezeit jedoch keine weitere Nachricht. Außer dem Kläger bewarben sich noch der Mitarbeiter J... und der Mitarbeiter M... auf die ausgeschriebene Stelle.

In einer Sitzung des Betriebsausschusses vom 25.03.2002 gab die Personalreferentin K... bekannt, dass die Beklagte die ausgeschriebene Stelle mit Herrn J... besetzen wolle. Auf Befragen, warum er im Bewerbungsverfahren nicht gehört worden sei, antwortete Frau K... nach Darstellung des Klägers:

Wer auf einer Kandidatenliste zur Betriebsratswahl steht, steht doch wohl für die Stellenbesetzung nicht zur Verfügung. Es ist der Eindruck entstanden, dass die Bewerbung von Herrn B... nicht ernst gemeint ist.

Nach dem Vortrag der Beklagten anwortete Frau K... spontan:

"Sie haben sich doch in den Betriebsrat wählen lassen" und fügte, nachdem ein anderes Betriebsratsmitglied gesagt hatte, das heiße, dass ein Bewerber grundsätzlich nicht in die Auswahl einbezogen würde, wenn er sich für die Betriebsratswahl habe aufstellen lassen, hinzu, dass sie das so nicht gesagt und gemeint habe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er wegen seiner Betriebsratstätigkeit in unzulässiger Weise bei seiner Bewerbung auf die höhere Stelle benachteiligt worden sei. Die Beklagte habe einen Zusammenhang mit seiner Kandidatur zum Betriebsrat hergestellt. Der Kläger sei damit übergangen worden. Die Beklagte führe auch üblicherweise Assessment-Center durch, zu denen sie alle Bewerber einlade.

Der Kläger sei nunmehr so zu behandeln, als hätte die Beklagte ihn nicht sachwidrig diskriminiert, so dass er außertariflich zu vergüten sei in Höhe der Vergütung des Referatsleiters gemäß der Ausschreibung.

Er erfülle auch die Voraussetzungen der Ausschreibung. So habe er ausgeprägte Fachkenntnisse, umfangreiche Berufserfahrung, sowohl im Bereich der Verfahrenskonzeption wie auch der Datenorganisation, er habe eine langjährige Erfahrung in der Projektleitung und Kenntnis aller wichtigen IT-Technologien und -verfahren der Beklagten.

Im Rahmen einer SAP-Ausbildung sei er erst kürzlich für den ABAP-Workbereich zertifiziert. Er spreche fließend englisch. In der Zeit vom 11. bis 15.10.1993 habe er ein Mitarbeiterführungsseminar erfolgreich besucht.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine außertarifliche Vergütung zu zahlen, die in ihrer Höhe der des Referatsleiters IT-Planung und Installation entspreche.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, bei der Äußerung von Frau K... handele es sich um eine schlagfertige Äußerung, die so nicht gemeint gewesen sei.

Die Beklagte habe das Benachteiligungsverbot für Betriebsratsmitglieder nicht verletzt. Bei der Auswahl des Mitarbeiters J... habe die Kandidatur des Klägers keine Rolle gespielt.

Nicht richtig sei, dass üblicherweise Assessment-Center durchgeführt würden. Dieses finde vielmehr nur bei größeren Auswahlverfahren statt. Auf Grund der Tatsache, dass die Bewerber gut bekannt gewesen seien, und es sich nur um drei Bewerber gehandelt habe, habe hierauf verzichtet werden können.

Darüber hinaus sei dem Mitarbeiter J... der Vorzug zu geben. Er habe ein Studium als Dipl.-Mathematiker erfolgreich abgeschlossen und habe 14 Jahre freiberufliche Tätigkeit als Systemanalytiker und Projektleiter für verschiedene Unternehmen aufzuweisen. Herr J... habe umfangreiche Kenntnisse von Betriebssystemen und 10 Progammiersprachen. Er habe eine mehrjährige Tätigkeit zu verzeichnen als Leiter der Abteilung Informatik mit Führungsverantwortung für neun Mitarbeiter sowie Budgetverantwortung. Er habe darüber hinaus eine mehrjährige und umfangreiche Erfahrung in der Leitung von Projekten und besitze überdurchschnittliche Führungsfähigkeiten. Darüber hinaus sei er Verantwortlicher für die berufliche Erstausbildung in der Fachrichtung Informatikkaufmann.

Bei dem Kläger sei eine persönliche Eignung für den ausgeschriebenen Posten nicht gegeben gewesen. Es handele sich um eine Führungsstelle, indem es um die Vertretung der Interessen des Arbeitgebers gehe und damit auch ein höheres Maß an Loyalität gefragt sei.

Der Kläger habe zuvor in einem Beschlussverfahren mit der Beklagten betriebsinterne Angelegenheiten veröffentlicht, die dazu bestimmt oder zumindest geeignet gewesen seien, den Arbeitgeber in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Hierbei habe er die Weitergabe des Inhalts von anonym zugespielten rechtswidrig erlangten Depotauszügen vorgenommen. Die Vorgehensweise des Klägers sei treuwidrig gewesen und habe die Interessen derer missachtet, deren Depotauszüge rechtswidrig durch Dritte erlangt worden seien. Der Kläger sei von der Beklagten insoweit ausdrücklich aufgefordert worden, diese Depotauszüge zu vernichten oder an die Depotinhaber herauszugeben, was er nicht getan habe.

Durch Urteil des Arbeitsgerichts Hameln vom 03.12.2002 wurde die Klage abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und der Wert des Streitgegenstandes auf 14.400,-- € festgesetzt.

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 27.12.2002 zugestellt. Hiergegen legte er am 27.01.2003 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 27.03.2003 am 27.03.2003.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, der gestellte Antrag sei zulässig gewesen. Der Kläger mache einen Schadensersatz geltend gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 78 Satz 2 BetrVG.

Eine Leistungsklage habe nur dann Vorrang, wenn die Schadensentwicklung vollständig abgeschlossen sei und sich der Schaden ohne Durchführung einer aufwendigen Begutachtung beziffern lasse. Solange der Schaden noch in der Fortentwicklung sei, sei es zulässig, die Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach feststellen zu lassen.

Vorliegend sei die Schadensentwicklung nicht abgeschlossen, da sich der Schaden jeden Monat weiter entwickele.

Der Antrag sei auch hinreichend bestimmbar. Es gebe Tarifverträge über das Gehaltsystem für Mitarbeiter im außertariflichen Bereich. Eine exakte Bestimmung sei aber hiernach auch nicht weiter möglich.

Dem Kläger sei bekannt, dass eine Vergütung des Mitbewerbers J... nunmehr nach AT 2 erfolge. Das Gehaltsband könne der Kläger nicht feststellen. Jedenfalls sei insoweit aber der nunmehr gestellte Hilfsantrag begründet.

Der Inhalt des Beschlussverfahrens 1 BV 6/00 könne dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen. Das Verfahren wegen des Erwerbs von Aktien des Konzernbetriebsratsvorsitzenden habe seine Gewerkschaft eingeleitet. Er selbst sei nicht aufgefordert worden, Depotauszüge zu vernichten, vielmehr sei diese Aufforderung an die Gewerkschaft gerichtet gewesen.

Wesentlich sei es aber, dass es sich um ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Auseinandersetzungen zwischen dem Kläger, der Betriebsratsmehrheit und der Beklagten gehandelt habe. Der Kläger sei ausschließlich als Betriebsratsmitglied tätig geworden. § 78 Satz 2 BetrVG verbiete es jedoch, den Kläger wegen dieser Betriebsratstätigkeit zu benachteiligen.

Die Beklagte habe den Kläger auch grundsätzlich für Beförderungen vorgesehen, was sich aus seinem Zwischenzeugnis ergebe, der Durchführung eines Führungsseminars im Jahre 1993 und der mit dem Kläger geführten Korrespondenz. Es sei auch so, dass die Beklagte regelmäßig Betriebsratsmitglieder befördere, auch wenn diese freigestellt seien.

Bestritten werde, dass fachliche Aspekte bei der Auswahlentscheidung eine Rolle gespielt hätten, was sich einerseits aus der Äußerung von Frau K... ergebe, andererseits daraus, dass der Mitarbeiter J... tatsächlich nicht besser geeignet sei als der Kläger.

Zwar besitze Herr J... ein Hochschulstudium, die praktischen Erfahrungen und Kenntnisse des Klägers führten aber zu einem mindestens gleichen Qualifikationsprofil.

Insoweit wird ergänzend auf den Schriftsatz des Klägers vom 27.03.2003 (Blatt 64 bis 71 d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 13.11.2003 (Blatt 122 bis 124 d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hameln vom 03.12.2002, Az. 1 Ca 393/02,

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.04.2002 eine außertarifliche Vergütung zu zahlen, die in ihrer Höhe der des Referatsleiters entspricht,

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.04.2002 eine Vergütung zu zahlen, deren Höhe dem Gehaltsband AT II Oberband, hilfsweise Orientierungszone, höchsthilfsweise Unterband der Tarifvereinbarung der B...-Gruppe über das Gehaltssystem für Mitarbeiter im außertariflichen Bereich entspricht. Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 02.06.2003 (Blatt 98 bis 104 d. A.). Hierauf wird verwiesen. Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der gestellte Hauptantrag unzulässig ist.

Gemäß § 256 BGB ist für eine Feststellungsklage ein besonderes Rechtsschutzinteresse erforderlich. Dieses ist insbesondere gegeben, wenn nicht auf Zahlung geklagt werden kann und durch das Feststellungsurteil der Streit zwischen den Parteien verlässlich entschieden wird.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Inhalt der begehrten Feststellung gemäß dem Hauptantrag zu unbestimmt, da die außertarifliche Vergütung wohl von der Beklagten, nicht aber vom Kläger oder von außenstehenden Dritten festgestellt werden kann, so dass zur Durchsetzung des Anspruchs des Klägers eine erneute Klage auf Zahlung erforderlich wäre. Der Kläger ist insoweit verpflichtet, diese außertarifliche Vergütung näher zu bestimmen, was er auch letztlich mit dem Hilfsantrag getan hat. Der Kläger ist insoweit verpflichtet, eine möglichst umfangreiche Konkretisierung vorzunehmen, damit die Vergütung bestimmbar ist.

Ein Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich jedoch für den Hilfsantrag. Hierin ist das Gehaltsband AT 2 genannt wie auch das Band, nach dem eine Vergütung erfolgen soll. Zwar hat der Kläger auch hier Hilfsanträge noch einmal untergliedert, jedoch ist die Feststellung ausreichend konkretisiert, wenn sowohl das Gehaltsband angegeben ist, wie auch die Zahlung nach dem Oberband, der Orientierungszone oder dem Unterband.

Allerdings fehlt es insoweit an der Behauptung des Klägers, nach welchem Band gezahlt wird, sodass insoweit nur davon ausgegangen werden kann, dass nach dem letzten Hilfsantrag des Klägers das Unterband der Tarifvereinbarung der B...-Gruppe über das Gehaltssystem für Mitarbeiter im außertariflichen Bereich in Betracht kommt. Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2003 auch erklärt, dass sowohl bestritten wird, dass der Kläger dem Oberband wie auch der Orientierungszone zuzurechnen gewesen wäre.

Die Feststellungsklage ist trotz an sich möglicher Leistungsklage für die Vergangenheit zulässig, da sie durch prozessökonomische Erwägungen geboten ist. Nach dem Vortrag des Klägers verwirklicht sich der Schaden Monat für Monat, so dass die Verwirklichung der Schadensersatzpflicht nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist. Die Feststellungsklage ist dann zulässig, wenn nur eine teilweise Bezifferung möglich ist, der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Entwicklung ist und der Schadenseintritt wahrscheinlich ist.

Der gestellte Hilfsantrag ist insoweit jedoch nicht begründet.

Dem Kläger steht kein Anspruch auf eine Vergütung in dem begehrten Umfange zu.

Anspruchsgrundlage ist im vorliegenden Fall nicht eine Arbeitsvertragspflichtverletzung, da der Kläger keinen Anspruch auf Beförderung hat und die Nichtberücksichtigung des Klägers deshalb nicht als Vertragspflichtverletzung anzusehen ist.

Ein möglicher Schadensersatzanspruch kann sich deshalb ergeben aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 78 Abs. 2 BetrVG.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines Anderen widerrechtlich verletzt, ist danach dem Anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines Anderen bezweckendes Gesetz verstößt. § 78 BetrVG als Schutzgesetz regelt, dass Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen, wobei dieses auch für ihre berufliche Entwicklung gilt.

Der Kläger trägt vor, dass seine Nichtberücksichtigung mit seiner Betriebsratstätigkeit in der Vergangenheit zu tun hat und aus diesem Grunde dieses Schutzgesetz verletzt ist.

Die Äußerung von Frau K... in der Betriebsausschusssitzung vom 25.03.2002 wie auch der Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren kann dazu führen, dass von einer Verletzung der Pflicht des § 78 Satz 2 BetrVG ausgegangen werden kann.

Es kann dahingestellt bleiben, welche Äußerung Frau K... im Einzelnen gemacht hat. Dieses war letztlich jedenfalls vor der endgültigen Entscheidung der Beklagten, Herrn J... die Stelle zu übertragen. Zwar war eine Willensbildung insoweit bei der Beklagten schon erfolgt. Die Beklagte wollte nach eigenem Vortrag jedoch noch den Betriebsrat bei der Stellenbesetzung beteiligen, sodass eine endgültige Entscheidung noch vorbehalten war. Diese endgültige Entscheidung ist sodann erfolgt trotz Kenntnis des Vorfalles in der Betriebsausschusssitzung. Die Beklagte trägt insoweit auch vor, dass sie letztlich die Entscheidung nicht deswegen getroffen habe, weil der Kläger auf der Kandidatenliste zur Betriebsratswahl gestanden hat, vielmehr deswegen, weil der Kläger persönlich nicht geeignet gewesen sei.

Die Kammer kann es auch insoweit dahingestellt sein lassen, ob dieses tatsächlich eine Benachteiligung des Klägers als Betriebsratsmitglied darstellt. Richtig ist, dass der Kläger als Betriebsratsmitglied tätig geworden ist und deshalb Zweifel daran bestehen können, ob die Beklagte das Verhalten des Klägers letztlich in dieser Form zu seinen Lasten berücksichtigen durfte.

Entscheidend ist für die Kammer, dass die Beklagte eine Auswahl nach sachlichen und persönlichen Eignungen der Bewerber vorgenommen hat, also den Kläger in die Bewerberauswahl mit einbezogen hat, insoweit aber zu seinen Lasten entschieden hat. Sie hat den Kläger damit bei der Auswahl nicht außen vor gelassen. Die Behauptung des Klägers, es sei ein Assessment-Center durchgeführt worden, ist von der Beklagten bestritten und vom Kläger nicht unter Beweis gestellt worden. Insoweit fehlt es auch an einem konkreten Sachvortrag, wann und in welcher Weise dieses tatsächlich stattgefunden hat.

Die Beklagte ist grundsätzlich frei darin, welche der Personen sie für die Beförderungsstelle auswählt. Dieses geschieht in der Regel nach fachlicher und persönlicher Eignung.

Lässt man vorliegend die Tatsache außer Betracht, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Aktivitäten im Betriebsrat persönlich nicht für geeignet hält, so kann jedoch nur festgestellt werden, dass allenfalls eine gleiche Eignung im Vergleich des Mitarbeiters J... zum Kläger festgestellt werden kann, eher zusätzliche Fähigkeiten bei Herrn J... festzustellen sind.

Liegt aber eine mindestens gleichwertige Eignung beider vor, so konnte die Beklagte Herrn J... jedenfalls den Vorzug geben. Herr J... besitzt ein Hochschulstudium und hat darüber hinaus eine mehrjährige Tätigkeit als Leiter der Abteilung Informatik mit einer Führungsverantwortung für Mitarbeiter sowie Budgetverantwortung vorzuweisen und hatte entsprechend dem Zeugnis überdurchschnittliche Führungsfähigkeiten gezeigt.

Demgegenüber hat der Kläger, wie er selbst ausgeführt hat, in einem Assessment-Center festgestellt, dass der Kläger Fähigkeiten zur Mitarbeiterführung verbessern müsse, um eine Beförderungsposition zu erhalten. Ein 1-wöchiges Seminar über Mitarbeiterführung des Klägers, das bereits mehrere Jahre zurückliegt, kann dazu führen, dass die Fähigkeiten des Herrn J... insoweit höher eingestuft werden.

Die Kammer kann letztlich tatsächlich eine bessere Qualifikation des Herrn J... nicht feststellen. Entscheidend ist aber, dass sich die Beklagte jedenfalls im Verfahren auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten beruft, das letztlich die Kausalität einer möglichen Pflichtwidrigkeit leugnet. Die Beklagte macht geltend, dass der behauptete Verhaltensverstoß letztlich ohne Bedeutung geblieben ist, da sie sich jedenfalls für Herrn J... entschieden hätte.

Wenn auch die Beklagte widerrechtlich gehandelt hätte, indem sie die Betriebsratstätigkeit des Klägers unzulässig verwertet hätte, verliert die Verantwortlichkeit der Beklagten für die Folge, dass der Kläger die Stelle nicht gekriegt hat, ihre Funktion, da selbst bei Einhaltung der notwendigen Verhaltensmaßstäbe die Zurücksetzung des Klägers nicht vermeidbar gewesen wäre.

Hierauf darf sich die Beklagte vorliegend auch berufen. Der Schutzzweck der verletzten Norm, nämlich die Verletzung des § 78 Satz 2 BetrVG führt nicht dazu, dass nunmehr im Wege der Sanktion der Kläger im Wege des Schadensersatzes die gleiche Vergütung erhalten müsste wie der Bewerber J.... Die Verletzung der Norm des § 78 Abs. 2 BetrVG führt nicht dazu, dass nunmehr bei einer Bewerbung des Betriebsratsmitglieds diese Bewerbung Berücksichtigung finden muss, da dieses zu einer Besserstellung von Betriebsratsmitgliedern führen würde. § 78 Abs. 2 BetrVG will nur verhindern, dass die Tätigkeit als Betriebsratsmitglied zu seinen Lasten bewertet wird. Findet aber eine Auswahl von Bewerbern statt und trägt insoweit der Arbeitgeber vor, er hätte sich auf jeden Fall für den Mitarbeiter J... entschieden, und ist diese Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich, so darf sich die Beklagte darauf berufen, dass der Kläger letztlich die Stelle jedenfalls nicht erhalten hätte. Die Entscheidung der Beklagten ist vielmehr, wie oben ausgeführt, sachlich zu begründen.

Dieses Ergebnis ergibt sich auch daraus, dass das Schadensersatzrecht eine Ausgleichsfunktion hat, keine Sanktionsfunktion. Das Schadensersatzrecht führt nicht dazu, im Wege nachträglicher Sanktionen auf die Einhaltung bestimmter Regeln hinzuwirken. Bei einer Bewerbung besteht das Risiko, dass sich der Arbeitgeber für einen anderen Bewerber entscheidet. Der eigentliche Bewerber besitzt keinen Status in Bezug auf seine Beförderung, den es nunmehr haftungsrechtlich abzusichern gäbe.

Da es an der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden fehlt, ist nicht festzustellen, dass dem Kläger künftig die höhere Vergütung zusteht. Die Berufung des Klägers ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

Ende der Entscheidung